中央研究院人文組「跨所(處)研究先期規劃」

 

主題:中國傳統法律文化之研究

子題:「審判:理論與實踐 Adjudication: Theory and Practice

柳立言2001.11.9依審查意見修訂)

 

法學大致上可分為實用法學和基礎法學,後者主要包括法律哲學(或法理學)、法社會學、法史學和比較法學等,研究的對象是法律理論、法律思想、法律歷史、法律制度、法律的社會功能,和近年來新興的法律文化和法律與文學等。因各種原因,基礎法學在台灣的發展並不蓬勃,其中又以法律歷史和制度最為冷門。以唐律為例,它不但是中國近世法律的楷模,直到清末還在應用,而且流傳遍及東亞,對日本、韓國、和越南等地影響至深至;但是,從1949至1999的五十年間,研究唐律的博士論文只有四篇,碩士論文只有二十二篇,合計每年只有0.51篇。[1] 研究宋遼金元法律的論文更是屈指可數,其他朝代也甚少例外。[2] 又因各種因素,留在教育界和研究機構的學人也為數不多。故此,今天的法律史教學和研究雖未至不絕如縷,但也是青黃不接,甚至還不如日本的中國法制史研究。[3] 當前的急務,就是加強基礎法學的研究和培養新一代的人才,這也是本計畫的雙重目的:兼重研究與教學的需要。

為甚麼選擇「審判」作為切入點?無庸贅言,審判跨越基礎法學和實用法學,是任何法學家和執法者都應該關注的問題。它直接左右著法令的執行和人民的權益,最低限度必須防止曲法、玩法或冤獄,保障司法「公正」,等而上者更可以挑戰成文法(如美國的地方法官就可認定某法「違憲」,要求「釋憲」),追求更高的法律原則(higher principles)。簡單的說,「審」就是查明真相,「判」就是作出裁決,整個過程包括三個重要的環節:重建原始事實(raw facts,即案發經過),將原始事實轉化為法律事實(legal facts),和依據法律事實定罪科罰。每一個環節都牽涉重要的法律問題,例如:

 

1.      在重建原始事實的過程中,找尋真相的「手段」是否正當,有沒有過於刑求?對當事人的態度是「有罪推定」還是「無罪推定」?有沒有所謂「程序正義」?

 

2.      在轉化為法律事實的過程中,有沒有曲解或誤解律文,以致故入或故出人罪?有沒有應用「罪刑法定」的原則?例如唐宋兩代《斷獄律》的〈斷罪引律令格式〉條均有「諸斷罪皆須具引律、令、格、式正文,違者三十」的規定,近代的中日學人亦有條件地肯定唐律是罪刑法定。[4] 當然,正如審查人所說,「罪刑法定」和「無罪推定」等都是西方的概念(事實上是近代的概念,古代亦無),其內容與中國傳統的法學觀念不盡相合。我們只會借用它們作為中西的比較,不會作為月的標準。比較的目的,就是突顯傳統中國法律文化特殊之處。

 

3.      在定罪科罰的過程中,除了依據現行的法令外,有沒有其他的因素(如政治、宗教、文化等)影響著判決的輕重?這就牽涉到兩個重要的問題,即「法治」有無落實,和法律之目的為何?司法固然不應是「階級(或政黨)鬥爭的工具」,但能否獨立自滿,絲毫涉政治、經濟或教化等非法律的目的或價值呢?如是涉入其他的目的或價值,其正當性為何(即如何將非法律因素的介入合理化)?

 

總之,審判在表面上只是依法行事,但在實質上關係著法律之手段、原則、目的、和理想。假如司法者只知熟記法條,忘卻了法條背後的法意和法理,忘卻了法律的目的和理想,那麼他只是「為法所役」,而不是「用法之人」。沈家本曾說:「夫法之善者,仍在有用法之人,苟非其人,徒法而已。…若空言立法,則方策具在,徒虛器耳。」他所說的「用法之人」,就是熟諳法理法意,深明法律的目的和理想的人。

  

針對上述各點,本計畫擬定三個工作目標:

一,有系統地閱讀和整理中國傳統有關審判的論著,勾勒其中的法律思想和理論;

二,深入解讀相關的法律條文,揭櫫律文背後的法意和法理,探求法律的目的和理想;

,研究歷代重要的案例或判詞,追究法律的目的和理想有沒有在審判中落實。

 

這三目標是按步就班,即先清法律思想,然後觀察法律思想有沒有體現在法律條文,最後探究法律思想和條文有沒有落實在判案裡。每個目標均以三年為期,一共三期九年,以下先提出第一期之構想。

 


第一期(2002.1.1-2004.12.31):有系統地閱讀和整理中國傳統有關審判的論著,勾勒其中的法律思想和理論

主持人:柳立言,中研院史語所研究員,編著有〈宋代的家庭糾紛與仲裁〉(1998)、〈從法律糾紛看宋代的父權家長制〉(1998)、養兒防老:宋代的法律、家庭與社會(1999)、子女可否告母?〉(2001)、〈一條律文各自解讀〉(出版中)及《宋元時期的法律、思想和社會》(2001)等,並在1999至2000年至哈佛大學法學院進修Systems of Adjudication, Continental Legal History 及Comparative Law等。

 

共同主持人:黃源盛,政大法律系教授,專書有《中國傳統法制與思想》(1998)及民初法律變遷與裁判:19121928(2000)等,並在1988至1990年到日本京都大學進修日本近代法制史,與陳才崑合譯長尾龍人性觀與法哲學:羊乎狼乎?》(1997)等。

其他成員(初定)

以中研院史語所「法律史研究室」成員及若干研究生為主,包括(依姓名筆順):

老師:

1.甘懷真(台大歷史系副教授)

5.林  端(台大社會系副教授)

2.那思陸(空大人文社會科學系副教授)

6.賴惠敏(中研院近史所研究員)

3.吳志鏗(師大歷史系教授)

7.歐陽正(空大人文社會科學系副教授)

4.邱澎生(中研院史語所助研究員)

8.劉錚雲(中研院史語所研究員)

 

研究生:

1.李玉璽(政大法律研究所碩士生)

6.張世菁(清大歷史研究所碩士生)

2.李如鈞(台大歷史系博士生)

7.張茂霖(政大法律研究所博士生)

3.林文凱(台大社會系博士生)

8.黃琴唐(政大法律研究所碩士生)

4.周伯峰(政大法律研究所碩士生)

9.盧靜儀(台大歷史研究所碩士生)

5.陳蕾琪(政大學法律研究所碩士生)

 

 

此外,如審查人建議,本計畫將可能邀請有實際審判經驗和熟悉法理學的專家學人參與,前者可謂現身說法,後者可從提供理論或理念作為分析的切入點。


 

(一)讀材料:傳統的經典、法律參考書和官

至遲在春秋戰國時期,中國已出現「五聽」的審判原則,繼有「經義斷獄(尤以春秋公羊傳為著,作為更高原則)」、「先教後刑」、「禮法並用」、「德主刑輔」和「罪從輕」等理論,分散在傳統的經、史和集部。宋代以後,更陸續刊行了《折獄龜鑑》、《折獄新語》、《辦案要略》、《明刑管見錄》和《佐治葯言》等專門性的法律參考書和綜合性的官,教人如何分辨是非,如何根據法、理、禮、情等諸多因素作出裁判。可惜的是,無論是大陸或台灣,對這些古代的審判經驗和心得「尚缺乏系統性,更少作過理論上的探討。」[5] 以至許多二十一世紀的知識分子對中國傳統法律的認識還停留在「民刑不分」、「未審先判」、「未見官先打五十大板」、「原告被告各打五十大板」等等過時的粗糙觀念,不但厚誣古人,而且忽略了中國古代即有極為高明和先進的審判學理,絲毫不亞於幾百年後的西方。例如專門研究宋代(9601279)法律的Brian McKnight就說,宋代獄政是「傳統中國最寬厚的朝代,…跟十八世紀法國的殘酷不能相提並論the most merciful in traditional China, … no match for the ferocity of the eighteenth-century French。」[6] 為充分理解中國傳統的審判思想和理論,本計畫將從上述的經典、法律參考書和官中,選取二十餘種作為主要之讀材料。[7]

 

(二)進行方法

1.將傳統中國分為三個單元:上古到隋唐、宋至元、明至清,由計畫成員依其專長擔任各單元負責人,在各單元選定有代表性之原始論著及二手資料,加以介紹、導讀及帶領討論,平均一個月兩次,上古到隋唐以六個月讀完為,宋至元以九個月為,明至清因資料較多,以二十一個月為

 

2.所謂「介紹、導讀及帶領討論」,包括:

2.1以史學方法為主,交代作品之時代背境及歷史淵源,作者之履歷及創作經過等。

2.2以史學及法學方法為主,正確解讀原文。

2.3以法學方法為主,勾勒作品蘊藏的法律思想和理論,指出其重要性。

2.4以科際整合之角度,分析法律思想和理論之優點及缺點(例如從法學角度來看是缺點,但從社會學或政治學來看可能是優點),探究其限制及潛力(例如為甚麼可以進一步前進而沒有前進反而後退)。

2.5以科際整合之角度,比較傳統中國與其他國家之審判。

 

3.為提高問題意識及接觸不同學科和較新的法律觀念和理論,成員除閱讀其他國家及學門(如社會學、人類學)的相關論著外,本計畫並打算邀請海內外學者專題講演,內容均環繞「研究審判的方法和理論」,海外學者一年一人,國內學者可年多人,人選包括:

3.1美國:Frank E. Vogel,哈佛大學法學院伊斯蘭法律研究計畫主任(Director, Islamic Legal Studies Program,The Custodian of the Two Holy Mosques Adjunct Professor of Islamic Legal Studies),專長伊斯蘭法,編著有Islamic Law and Legal System : Studies of Saudi ArabiaIslamic Law and Finance: Religion, Risk and Return長期教授比較審判學,可介紹西方法學、社會學、宗教學和人類學等研究審判的方法和理論。

3.2大陸:何勤華,華東政法學院教授,專長中西法學,專書有《法律文化史論》、《中國法學史》及《西方法學史》等,可比較大陸和西方研究審判的方法和理論。沈宗靈,北京大學法律系教授,專長西方法學,專書有《現代西方法律哲學》及《現代西方法理學》等,可介紹西方較新之研究審判的方法和理論。

3.3日本:滋賀秀,東京大學法學部退休,現為東大名教授,乃法學碩老,在1969年即以《中國家族法ソ原理》榮獲日本學士院獎,著作等身,如《清代中國ソ法シ裁判》等,影響至,至今創作不斷,最近編著《明清時期的民事審判與民間契約》(王亞新, 范愉, 陳少峰譯)等,可介紹日本研究審判的方法和理論。

3.4台灣:那思陸、林瑞、黃源盛,歐陽正,均本計畫成員。顏安,台大法學院教授,專長法理學,專書有教育法令之整理與檢討 : 法治國原則在我國教育法制中之理論與實踐(與周志宏, 李建良合著法與實踐理性》等。

 

(三)預期成果

1.      明白審判在各時代的發展和特色,嘗試作出理論性的分析和綜合。更要緊的,是針對其「變」與「不變」作出解釋:變的動力為何?變的方向在那裡?不變的原因又為何?是何種力量支撐其數百年甚至上千年都不變?無論是變或不變,都反映一個更大的圖像,即中國傳統文化與法律的互動。

 

2.      中華民國繼受歐陸法系,習者有時知西不知東,知今不知古,甚至以為東不如西,古如今。其實,就法律的理想而言,中外古今並非沒有相同之處。同樣,就審判的目的而言,中外古今未嘗沒有異曲同工之妙。本計畫即嘗試瞭解中國及其他國家的審判有何異同。

 

3.      今後法學發展的重要方向乃科際整合,因為龐大的史料需要史學方法來整理,分析和解讀時有賴法律學理的掌握和運用,同時又最好有其他學科提出不同的角度和問題來擴闊和加深我們的理解。本計畫集合歷史、法律、社會和政治等學科的學人共同合作,正好試探科際整合應如何入手才較易成功。

 

4.      提高學生對傳統法律文獻的閱讀程度和分析能力,並產生新角度新視野去發掘新的研究題目,同時可促進不同學科的學生討論文化之形成,為法史學科注入新的活力。

 

5.      本計畫之資料及講義可作為大學開授「中國傳統審判學」及「法學名著導讀」的基礎,兩者均屬新創

 

6.      加強中研院與大學之合作。研究之目的在產生新知識,教學之目的在傳授新知識,而兩者均重方法論。作育人才,不外培養其獨立研究之能力,除應具備應有之知識外,亦要具備研究之方法。學生閱讀論著時,易見作者之研究成果,但不易領會其研究之方法。中研院人員要有效地傳授其研究之經驗、心得與方法,莫如積極參與大學之教學與研究群。從本計畫成員之構成來看,諸位學生能在同一時間接受多位不同學科之老師之教導,誠屬難能可貴。

 


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[1] 桂齊遜,〈五十年來(19491999)臺灣有關唐律研究概況〉,《法制史研究》12000):201237

[2] 黃源盛,〈近五十年來台灣對中國法制史的研究(19491997)〉,原發表於「第一屆海峽兩岸法學學術研討會」(東吳大學法律研究所主辦,1992),增補(1997.12)後曾在中研究院史語所法律史研究室宣講(1998.7.31)。

[3] 同上,又見黃源盛,〈台灣的中國法制史教育及其問題〉,《中國法制史課程教學研討會論文集》陳惠馨等編;台北:國立政治大學法律學系及中國法制史學會,1993

[4] 高明士導論:唐律研究及其問題氏編《唐律與國家社會研究》(台北:五南圖書出版公司,1999:46。又見錢大群、夏錦文,《唐律與中國現行刑法比較論》南京:江蘇人民出版社,1991:2223。

[5] 張伯元,《法律文獻學》杭州市:浙江人民出版社,1999162

[6] Brian McKnightLaw and Order in Sung ChinaCambridge: Cambridge University Press, 1992:69471。

[7] 相關書目繁多不及備載,可見張偉仁《中國法制史書目》、武樹臣《中國傳統法律文化辭典》、北京大學法學百科全書編委會北京大學法學百科全書:中國法律思想史、中國法制史、外國法律思想史、外國法制史等依成員之專長及興趣從中挑選。